基本案情
邵阳市大祥区人民检察院起诉书指控被告人朱某某与本案其他被告人共同贪污合计129544元，职务侵占78471元，被告人及家属委托本律师后，经本律师的调查取证、会见、辩护，最终邵阳市大祥区人民法院在2015年8月10日的（2014）大刑初字第18X号判决书，判决朱某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
辩护词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
湖南楚信律师事务所依法接受被告朱某某的委托，为其担任一审辩护人，现根据事实与法律发表如下辩护意见，供合议庭参考并予以采纳。
一、起诉书指控被告人朱某某与本案其他被告人共同贪污合计129544元构成犯贪污罪依法不能成立。
（一）被告人朱某某与其他被告人不符合贪污罪的主体要件。贪污罪属于职务犯罪，必须具有国家工作人员的主体身份。认定国家工作人员，必须符合刑法第93条规定的要件，依法从事公务是认定国家工作人员的本质特征，即认定国家工作人员不是仅凭行为人的身份，而主要是根据行为人所从事的工作是否属于公务范畴，这对于村民委员会等基层组织人员是否构成贪污罪主体资格尤其重要。要正确认定村委会的犯罪主体，关键是看村民委员会等村基层组织人员在土地征收补偿费用的管理的整个过程中（进入村财务账目之前和之后）是否都是协助人民政府从事行政管理活动，亦即是否属于从事“公务”范畴。本案被告人朱某某虽然是板桥乡横冲村村主任，其行为是否构成贪污罪首先要分析其是以何种身份、从事何种工作。如果仅以村委会人员身份从事村公共事务，则依法不符合贪污罪主体资格。1、被告人朱某某在整个案件过程中，都只是作为村主任身份，履行村委会人员的职责。2、各被告人所实施的私分共计129544万元补偿款，不属于依法从事公务。本案中村集体作为土地的征收对象，村委会根据有关法律能代表村集体，也是土地补偿款的补偿方。从这个方面来讲，村委会不符合贪污罪的犯罪主体。只有根据全国人民代表大会常务会员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村委会人员只有在协助人民政府从事七种特定行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的依法从事公务的人员。其中，第三项是国有土地的经营和管理，第四项是土地征用补偿费用的管理。根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，属于村民自治范围内的事项。只有在从事国有土地的经营和管理（主要是指根据《土地管理法》的有关规定，协助政府对国有土地进行的经营与管理，不包括村民委员会根据《村民委员会组织法》、《农业法》、《土地管理法》等的规定，对村集体所有土地的承包经营、管理、宅基地的管理等。）和土地征用补偿费用的管理（指对国家征用土地后所发给土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费等费用的管理）。而本案所征用的土地不属于国有土地，而是属于横冲村集体的土地，征用款拨付到村委会账户后，已经是属于村委会自主支配、自主管理的财产范围，不再属于国有资产。因此，被告人朱某某在本案中不是以国家工作人员的身份，也不是依法从事公务，而是作为村委会人员在从事村务，不是其他依照法律从事公务的人员，即不符合贪污罪的主体要件。
（二）这129544元不属于国有资产，不符合贪污罪的客体对象条件。所谓国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。而本案所涉及的第一笔钱，大祥工业经济开发建设有限公司在大祥区板桥乡横冲村征地15.224亩建设食品城，按照当时当地的征地价格为2.84万元每亩，而大祥工业经济开发建设有限公司付给横冲村为2.95276万元每亩，其中有1100元的差额合计1.48万元是大祥工业经济开发建设有限公司支付给村干部的加班费、生活补助费等费用，不是村民的土地补偿款；第二笔钱5.99万元为虚报2.029亩旱地，从大祥工业经济开发建设有限公司支付给村委会，而大祥工业经济开发建设有限公司为独资企业，财产所有权人为本企业，因此这5.99万元不是国有财产；第三笔钱为1.5148万元，其中这笔钱为朱健康、朱井的征地补偿款，这笔钱已经支付到村财务，不是国有财产，且其二人的地到现在为止一直未占用，二人一直在耕种；第四笔钱林地补偿款39696元为大祥工业经济开发建设有限公司支付给横冲村以林地补偿款的名义付给村委会的垫付款，也非国有财产。
（三）检察机关提供的证据不足以证明被告人朱某某构成贪污罪。本案中对各笔钱是否被各被告人侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有，除了各被告人的口供外，无其他足够确凿充分有效的证据予以佐证。涉案第一笔款1.48万元，从检察院提供的证据来看只有各被告人的口供、征地的补偿表，领条，但补偿表上有补偿标准为29527.6元每亩，按照此价格的补偿金额，且有各征地补偿户的领款签名，从此只能证明各村民已领取了足额补偿款，不能证明各村民只领取2.84万元每亩的补偿款。大祥区板桥乡人民政府的情况说明不能证明各被告人属于刑法第九十三条第二款规定的依法从事公务的人员，因该说明是事后为追究各被告人的刑事责任而添补的，板桥乡人民政府事前与各村组织之间没有明确的书面授权委托关系。而且从村委会工作职责等书面材料内也不能说明各被告人是协助人民政府从事刑法上规定的七种工作等。
二、被告人朱某某不构成职务侵占罪。
职务罪侵占罪的构成，必须是行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。本案中，被告人虽然利用了职务的便利，但是并未侵占村集体的财物。从起诉书及相关证据材料看，没有证据能够证明被告人侵占了横冲村村集体的资金，阳某粮、阳某明与板桥乡横冲村委会所签订的合同为征地8.719亩，每亩价格为30000元，总价款为261570元，该钱已全部支付给了村民，至于阳某粮额外支付给村委会成员的9000元每亩作为村委会成员的工作经费，是阳某粮自愿支付给村委会成员的，该9000元每亩，8.719亩地，合计7.8471万元，该笔钱根本不是村集体的财产。因此涉案的该笔钱不符合职务侵占罪的构成要件。
三、被告人朱某某虽然不构成贪污罪和职务侵占罪，但由于村里财务制度不健全，村集体没有积累资金，被告人垫付的钱无法弥补，从而导致被告人所犯后款补前款扯东补西错误。被告人朱某某在横冲村任职5年多以来，曾为该村村民办了很多实事，为村集体公益事业不惜用自己私人的钱大量垫付，把一个基础建设不完善、经济十分落后的村庄建成了一个水利设施基本完善、交通道路硬化、村部建设完美、村民的福利待遇明显提高，工业发展初具规模的新型农村。这些贡献是该村村民有目共睹的，并得到了大部分村民以及政府的肯定，因此，请求人民法院对其免除刑事处罚。
综上所述，检察院起诉的被告人朱某某犯贪污罪和职务侵占罪不成立。请求人民法院依法处理。
辩护人：湖南楚信律师事务所
肖利长律师
二〇一五年 月 日 |
